재량권 일탈 남용한 영업정지처분
대법원은 건설업 등록기준에 미달하는 건설업자 등에 대한 영업정지처분의 기준과 영업정지기간의 가중·감경에 관한 사항을 정하고 있는 구 건설산업기본법 시행령 규정은 영업정지기간을 개개의 사유별로 일률적으로 정하면서, 위반행위의 동기, 내용 및 횟수 등을 참작하여 영업정지기간을 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있는 재량의 여지를 두고 있는데, 영업정지기간의 감경에 관한 참작 사유가 존재하는 경우 처분청이 그 사유까지 고려하고도 영업정지기간을 감경하지 아니한 채 시행령 별표 규정이 정한 영업정지기간대로 영업정지처분을 한 때에는 이를 위법하다고 단정할 수 없으나, 위와 같은 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 영업정지기간을 감경하지 아니하였다면 그 영업정지처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 밖에 없다고 판시한 바 있습니다.
(대법원 2012.12.26. 선고 2012두18660 판결 참조)
영업정지처분의 효력 소멸 후에 이를 다툴 법률상 이익
제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸된 경우에는 원칙적으로 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없습니다.
다만 대법원은 환경영향평가대행업무 정지처분을 받은 환경영향평가대행업자가 업무정지처분기간 중 환경영향평가대행계약을 신규로 체결하고 그 대행업무를 한 사안에서, 업무정지처분기간 경과 후에도 ‘환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행규칙’의 규정에 따른 후행처분을 받지 않기 위하여 위 업무정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판시한 바 있습니다. (대법원 2006.06.22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 참조)
제재처분사유의 승계와 영업정지
대법원은 구 공중위생관리법상의 영업정지나 영업장폐쇄명령 모두 대물적 처분으로 보아야 하고, 아울러 구 공중위생관리법은 공중위생영업의 양도가 가능함을 전제로 하고 있으므로, 양수인이 그 양수 후 행정청에 새로운 영업소개설통보를 하였다 하더라도, 그로 인하여 영업양도·양수로 영업소에 관한 권리의무가 양수인에게 이전하는 법률효과까지 부정되는 것은 아니라 할 것인바, 만일 어떠한 공중위생영업에 대하여 그 영업을 정지할 위법사유가 있다면, 관할 행정청은 그 영업이 양도·양수되었다 하더라도 그 업소의 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있다고 판시한 바 있습니다. (대법원 2001.06.29. 선고 2001두1611 판결 참조)
한편 영업정지처분에 갈음하여 부과되는 과징금을 변형된 과징금이라고 합니다. 변형된 과징금은 영업정지를 명하는 경우 시민들에게 불편을 주거나 국민경제에 심대한 피해를 줄 우려가 있는 경우 영업정지 대신 그 영업으로 인한 이익을 박탈하기 위해 부과되는 것입니다.
과징금 부과처분은 항고쟁송의 대상이 되며 일반적으로 재량행위로 규정되어 있으므로 재량권의 일탈 남용이 있으면 위법하게 됩니다.
